작은 생각 SIMPLE THINKING - 헌법재판론 -
學而思 읽고 생각하자. 생각하지 아니하고 읽으면 성기다. 읽지 아니하고 생각하면 위태롭다. 學而不思則罔 思而不學則殆. 論語 爲政篇. 하나만 해야 한다면 생각을 하자. 어느 누구도 동의하지 않는 자신의 발상을 당당히 지켜내는 것, 거기에 공부하는 기쁨이 있다.
나는 평등에 관하여 생각해 왔다. 헌재 2004. 10. 28. 2002헌마328 결정이 '인생의 결정'이었다. '같게 처우하는 것'이 '차별'로 인식될 수 있다는 판시가 놀라웠다. '같게' 처우하는 것도 차별이고, '다르게' 처우하는 것도 차별이면, 도대체 무엇이 차별이고, 무엇이 차별 아닌 것인가? 법은 무엇과 무엇이 같고, 무엇과 무엇이 다른지를 정한다. '법률'이 같다고 보고 다르다고 본 것을 그르다고 보는 '법'을 재판관이 정할 수 있다는 생각은 당황스럽다. **內包(connotation)**와 **外延(extension, denotation)**을 궁리하지 않는 예시적 열거설은 당황스럽다. 앞에 두고는 ‘기본권 중의 기본권’이지만, 그저 그런 이유가 있으면 무시되어도 좋다는 평등권. 그 이론과 판례는 당황스럽다. 이런 생각들을 가지고 살았다. 그 고민을 담아 **<<平等正名論>>**을 출간했다(2019년). 어쨌든 의문을 가진 지 15년만이다. 외로우나 즐겁다. 절차법에 대한 관심이 많다. 헌재에서의 경험이 도움을 주었다. 여기에 관한 글을 묶어서 **<<憲法裁判順命論>>을 냈다(2021년). 헌마소원에서 '법률'을 다툴 수 있는가 하는 문제는 나의 중요한 연구주제다. 나는 안 된다고 본다. 된다는 주장은 허술하지도 않다. 논증 자체가 없다. 이 주제를 담아<<法令訴願未順論>>**이라는 제목으로 ****책을 냈다(2023년). 적법하다고 보는 입장에서도 법적으로 보완되어야 할 사항이 무엇인가를 확인하기 바란다. **<<平等의 矛盾>>**을 2004년에, **<<平等의 딜레마>>**를 2025년에 각 **** 출간했다. 2026년 7월 **<<差別正義論>>**을 출간했다. 2026.년 7월에 **<<裁判訴願論考>>**를 출간했다. 2026. 3. 12. 도입된 재판소원을 다룬 판례를 분석하였다. 좋은 판례라 생각하지 않는다. 로스쿨 교재로 **<<憲法記事>>**를 냈다(2021년). **<<憲裁 決定의 構造>>**는 2023년에 출간되었다. 2026년에 **<<憲法裁判論>>**을 출간했다. 교과서와 연구서 중간 쯤에 있는 책이다. 水流花開. 不知不慍.
이미 알고 있다고 생각하는 것이 새로운 지식의 습득을 방해한다. -클로드 베르나르 - 법과대학에 입학하면 헌법을 배운다. 헌법 강의에서 가장 먼저 배우는 학설이 상대적 평등설이지 싶다. 헌법 선생은 매년 그것을 강의한다. 배운대로 강의한다. 몇 번만 반복하면 자신이 상대적 평등설을 안다고 생각한다. 그러면 새로운 방식의 설명을 거부한다. 나는 새로운 방식으로 설명한다. 그러니 답답함을 느낀다. 며칠 전 우연히 아래와 같은 판시를 만났다. “헌법상 평등원칙은 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게 취급함을 금지하는 것으로서, 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 뜻하는 것이 아니라 입법을 하고 법을 적용할 때에 합리적인 근거가 없는 차별을 하여서는 아니 된다는 상대적 평등을 뜻한다.”(대법원 2024. 7. 18. 선고 2022두43528 전원합의체 판결) 이 말이 이상한 말이라는 생각이 안 들면 당신도 ‘안다고 생각하는 사람’이다. 이 말이 얼마나 이상한 말인지에 관한 글이 67번 논문이다. 게재에 애를 먹고 있다. 곧 게재기를 올리겠다.
“법해석과 법형성의 경계, 허용되는 법형성과 금지되는 법형성의 경계는 눈에 보이지 않고, 그 경계를 넘지 못하도록 강제로 가로막는 장벽이나 보초가 있는 것도 아니다. 그 경계를 넘었다고 이를 이유로 당장 어떤 책임을 지는 것도 아니다. 하지만 그렇기 때문에 법원은 더욱 자신을 돌아보아 스스로 나아가야 할 때와 국민에게 맡겨야 할 때를 현명하게 분별해야 한다. 법관 개인의 주관적 정의 관념이나 정책적 선호를 법의 이름으로 관철시키고 싶은 유혹에 저항해야 할 때도 있다.” 대법원 2024. 7. 18. 선고 2023두36800 전원합의체 판결 중 권영준 대법관의, 별개의견에 대한 보충의견. —> 헌법재판에 있어서는 이러한 <절제>가 더욱 요구된다. 대법원의 담장은 제법 높지만 헌재의 담장은 낮다. 마음만 먹으면 바로 뛰어넘을 수 있다. 헌법은 매우 성긴 법이다. 주관적 정의와 정책적 선호가 헌법으로 치장되어 결론을 이루는 경우가 많다. 그 결론이 좋은 나라를 만드는데 일조를 하였다 하는 소리를 들을 지는 몰라도, 좋은 재판이라는 칭송을 듣기는 어렵다. 나는 좋은 재판에 관심을 가진다. 법관이 법의 담장을 뛰어넘으면 민주주의는 무너진다. 우리 법 공동체가 나아갈 방향은 주권자인 국민이 정해야 된다. 그것이 민주주의다. 작은 생각 SIMPLE THINKING - 헌법재판론 - 중 2번 참고. 거기에 “주문을 취하고 이유를 버려라”는 전직 재판관의 말이 있다. 당황스러운 말이다.
서울대학교 경영대학 경영학과 졸업
서울대학교 대학원 법학과 수료
변호사(자격) 검사 https://www.hankyung.com/news/article/2000021700131 헌법재판소 헌법연구관
충남지방노동위원회 공익위원
대검찰청 "형사법의 신동향" 편집위원
(전) 법제처 법령해석심의위원회 위원 http://www.sisasinmun.com/news/articleView.html?idxno=70009 https://www.korea.kr/news/pressReleaseView.do?newsId=155906006 (전) 헌법재판소 "헌법논총" 편집위원 (전) 헌법재판연구원 "헌법재판연구" 편집위원 (전) 한국공법학회 "공법연구" 편집위원
(전) 중앙행정심판위원회 비상임위원 https://center.simpan.go.kr/nsph/sph860.do?subDomainNm=center
(전) 법제처 "법제" 편집위원 https://www.moleg.go.kr/board.es?mid=a10501000000&bid=0048&act=view&list_no=84697
(전) 헌법재판소 제도개선위원회 위원
(전) 한국공법학회 부회장 (전) 한국헌법학회 부회장
사법시험·변호사시험 위원
